生活中，我们看到的大部分的商铺其实都不是开店老板的，一般都是租赁的。很多老板觉得租赁合同已经签署好了，也已经实际装修开业了，那此后是不存在什么风险的。其实不然，我们先自查以下几个问题：
①是否在和房东签署租赁合同前，去查询商铺是否设立抵押？
②我们又是否在租赁合同中约定了，如果发生抵押纠纷导致我们无法经营时，房东如何赔偿呢？
可能大家都听过一句法律俗语“买卖不破租赁”，今天法务部就通过案例分析的形式跟大家深入地解析一下此类事件我们要如何应对，如何处理，如何预防。
案例一 抵押在先
深圳某餐饮公司是某工业区一商铺的产权人。2012年3月，该餐饮公司因现金流严重不够，与某银行签订《抵押借款合同》约定餐饮公司以商铺作为抵押，向银行借款100万元，贷款期限为2年等等。之后，双方办理了抵押登记，银行将100万元支付给餐饮公司。借款到期后，因餐饮公司未按时偿还借款，银行在多次催收未果的情况下，遂向商铺所在地人民法院提起诉讼。
最终，经法院调解餐饮公司应于2015年3月1日前，向银行归还借款本金及利息120多万元，若未按期足额履行给付义务，银行有权对抵押商铺享有优先受偿权。但餐饮公司未履行调解书确定的义务，于是银行向法院申请执行。执行中，法院发现餐饮公司于2014年11月25日与祝某签订了《商铺租赁协议》租金合同面积反推销售，将抵押商铺租赁给祝某使用，租期从2014年12月1日起至2024年11月30日止，租期为10年，租金为每年2万元。法院依法对该抵押商铺去除“租约”进行了拍卖。祝某不服租金合同面积反推销售，申请复议。
案件争议焦点为，祝某就涉案执行标的物是否享有合法权利且该权利是否可以阻却人民法院的执行。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定:抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。同时《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定:拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。根据执行庭查明的事实，本案某银行的抵押权设定在先，祝某所持租赁合同签订在后，因此无论该租赁合同是否合法有效，祝某的承租权是否合法存在，都不能产生阻却人民法院对案涉土地使用权及房屋予以执行的法律效果。祝某以其享有合法承租权为由，要求停止人民法院对抵押物执行的理由不能成立。
因承租人祝某搬出商铺将面临如下几种损失：
(1)对租赁物的装修费用损失；
(2)租金损失；
(3)经济业务甚至信誉上的损失。
本案中，祝某因抵押权的实现所造成的损失应由谁承担呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第二款规定：抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。也就是说，出租人只要尽到告知义务，就不用承担抵押权实现给承租人造成的损失；反过来，只要出租人没有行使告知义务，承租人就可以要求出租人承担损失，但实际情况是承租人的损失也不一定能够挽回！因为绝大多数情况下，就是因出租人经济境况恶化且无力履行债务，抵押权人才行使抵押权，那么，出租人又有什么能力赔偿承租人的损失呢？因此对承租人来说，要租赁抵押物，必须全盘考虑，慎之又慎。
案例二
抵押在前，后清偿又新设立抵押的
2004年5月19日前，某银行与房东共签订了四份借款合同，共计7000万元，分别办理了房屋抵押登记。2004年11月6日，房东与承租人某公司签订《房屋及设备租赁合同》，房东将其设立抵押登记的房屋出租给某公司，并于同年12月29日双方签订《交接协议》约定自当日18:00起，房屋由承租方接管。2005年1月至3月期间，承租方对房屋进行装修，并于2005年4月开始营业。房东于2005年12月28日又与某银行签订抵押担保借款合同，借款7000万元，期限自2005年12月28日至2006年11月23日，并以此前房屋作为抵押，办理了抵押登记手续。
某银行因房东到期未偿还借款，向中院提起诉讼，中院作出判决，判令房东向某银行偿还本金7000万元及利息。某银行因房东未履行判决，向中院申请强制执行，执行过程中，中院在房管部门的《房屋登记簿》上查明，设在诉争房屋上的原抵押于2005年11月28日注销，同日办理了新的抵押登记，债务履行期限自2005年11月24日起至2006年11月23日止。于是中院查封了诉争房屋，委托评估后，中院委托拍卖机构对诉争进行拍卖并发布拍卖公告。
承租人认为该拍卖公告未明示其作为承租人的权利，故提出执行异议，请求撤销该拍卖公告，法院未予支持。承租人不服中院异议裁定，向上一级法院即高院申请复议，请求撤销中院裁定并确认诉争房屋的买受人应继续履行房东与其签订的租赁合同。高院驳回承租方复议申请。承租方又向最高法院申诉，最高法院受理后认可承租方的申诉请求，裁定撤销中院和高院的异议裁定。
对于此案，其本质还是租赁合同成立在先，抵押权生效在后。虽然在租赁合同成立前，设立了抵押，但是在租赁期间，注销了上述抵押。因此租赁物被拍卖时，承租人有权要求买受人继续履行租赁合同或对租赁物主张优先购买权，但承租方在行使要求买受人继续履行租赁合同的权利时，不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知承租方对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。
通过以上的案例，法务部有以下几点建议：
一、承租人在选择租赁物时，要注意了解租赁物上是否已设定抵押权
根据《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”抵押权设立在先，法院对抵押财产采取执行措施时不受标的物上租赁负担的影响，承租人以不知情且善意为由主张排除执行措施的，法院亦不予支持。
二、法院如何确定租赁合同的真实性
本案中承租人提供的关于租赁合同的相关证据，如支付租金证据与租赁合同约定的付款时间、数额均不一致，付款人与收款人并非租赁合同上载有的当事人。可见，法院在判断租赁关系是否成立不仅会从形式要件进行判断，而且，还会以承租人是否实际占有该租赁物。如果没有实际占有事实，即便租赁合同成立在先也不容易被认定为可以阻却执行。
三、承租人作为善意的第三人虽然不能排除执行措施，但可以向出租人主张损失赔偿
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
四、抵押权人如何保护自身权益
抵押权人在签订抵押合同设定抵押时，应重点关注抵押物上是否存在已经签署的租赁合同且该租赁合同中的承租人已合法占有。租赁关系成立在先，在租赁期内，承租人可以主张“买卖不破租赁”而可能影响抵押物在执行程序中的变现能力。
如果真的需要承租已经在先设立抵押的房屋，建议一定要约定好抵押权实现后，我们无法承租、经营时的一切损失，包括但不限于装修改造、房屋涉及、餐厅用品购置、设备购置及配套设施费用、经营损失、预先缴纳的租金等，均由出租方承担，我们有权向其进行追偿。
本文到此结束，希望对大家有所帮助！
